La suerte de una persona a la que hayan intervenido plantas de marihuana en su casa dependerá de varios factores, pero, sobre todo, de uno: del peso que arroje el material intervenido que sea tomado como droga, de si en la balanza se ponen todas las hojas, el tallo y las raíces o sólo las sumidades floridas, los cogollos, la única parte del cannabis que la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 considera fiscalizable y, por tanto, perseguible. Tras ese pesaje, hay quien irá a prisión y hay quien saldrá absuelto en el juicio. Cuestión de cantidad.
En el segundo grupo, en el de los que quedan libres, se halla un hombre de cerca de 40 años, vecino del municipio de Begonte (Lugo), que tenía 222 plantas de marihuana en una finca de su propiedad, cultivadas en exterior y luego secadas en el interior de un cobertizo, intervenidas en septiembre de 2019 tras una operación de vigilancia de la Guardia Civil de Villalba. El magistrado del Juzgado de lo Penal 2 de Lugo, Roberto Barba, le ha absuelto ahora de la acusación de delito contra la salud pública, por la que el fiscal solicitaba una pena de 4 años y 6 meses de prisión y el pago de una multa de 177.702 euros. La sentencia no ha sido recurrida por el ministerio público, por lo que ya es firme, según Francisco Azorín, abogado del procesado.
La firmeza del fallo, al que ha tenido acceso Público, le otorga un mayor valor jurídico, aunque su interés radica, más que nada, en la argumentación del juez para acordar la absolución del acusado, consumidor habitual de cannabis desde hace unos veinte años y sin antecedentes penales. El magistrado halla “irregularidades” en la fase de pesaje en bruto de las plantas intervenidas en relación a lo dispuesto en la Guía práctica de actuación sobre aprehensión, análisis y custodia del Ministerio de Sanidad, menciona que uno de los agentes reconoció en el juicio que no disponían de medios ni de báscula para ello y destaca que en el pesaje se incluyeron no solamente las sumidades floridas, sino todas las hojas de la planta, pese a no estar contempladas como cannabis por la Convención Única, lo que elevó la cantidad fiscalizada de 8,6 kilos a algo más de 10.
La cantidad en este caso importa, y mucho, ya que el peso de la droga incautada resulta determinante en los procedimientos judiciales por delitos contra la salud pública a la hora de aplicar una circunstancia agravante, ya que, tal como se establece en el artículo 369 del Código Penal, han de imponerse penas y multas superiores en los casos que fuera de notoria importancia la cantidad intervenida.
Una vez fijada la cantidad real de cannabis intervenida en 8,6 kilos, el magistrado, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en varias sentencias que estiman el consumo diario de marihuana en 20 gramos diarios, es decir, 7,3 kilos al año, concluye que el acusado había rebasado en poco más de un kilo el límite a partir del cual podría considerarse que la droga se destina al tráfico y no al autoconsumo. Para ello, el juez se basa también en la ausencia de una infraestructura de elaboración tecnificada y de datos objetivos sobre la posibilidad de una distribución de esa producción, la cual, a su entender, iba destinada a un acopio para el consumo del acusado durante un año.
“Ha de concluirse que en absoluto puede considerarse acreditado que el cultivo de marihuana que llevaba a cabo el encausado (…) tuviera otra finalidad distinta de la de procurarse sustancias para el autoconsumo, en este caso con un pequeño exceso entre el autoconsumo y la producción resultante de la cosecha, que aun así, y por su escasa diferencia, no posee el calificativo como para considerar probado el tráfico o distribución. O, lo que es lo mismo, no se ha probado la concurrencia del elemento subjetivo del tipo delictivo, lo que conduce a la absolución del acusado”, sentencia el magistrado de lo Penal 2 de Lugo.
Una sentencia de gran calado
El abogado Francisco Azorín, del gabinete jurídico Brotsanbert, considera de gran importancia esta resolución judicial, ya que, en la línea de lo que dispone la Sala Segunda de lo Penal del Tribunal Supremo en un recurso de casación de 21 de mayo de 2020 reflejado en la propia sentencia del juzgado lucense, excluye las hojas de la planta del cannabis del pesaje que luego se imputa a la persona acusada, el motivo por el cual muchas personas han entrado en prisión en España, recalca.
Además, a juicio de Azorín, la sentencia que absuelve a este cultivador de Lugo viene a afianzar la tesis sobre el acopio anual para autoconsumo como defensa ante la acusación de un delito contra la salud pública por tráfico de droga cuando se intervienen las plantas a usuarios de cannabis, que se abastecen de ellas en vez de recurrir al mercado negro.
Este abogado, junto a su compañero de bufete Héctor Brotons, es el autor de un análisis pormenorizado de la fiscalización internacional de la marihuana incluido en el libro ‘Cannabis, Ciencia y Derecho’, publicado por el Observatorio Europeo del Consumo y Cultivo de Cannabis. En ese estudio se denuncia una “gran confusión y una evidente falta de claridad a la hora de definir los elementos del delito de acuerdo a los principios de la Convención de Estupefacientes de 1961”, lo cual, a juicio de sus autores, origina una vulneración de los principios de legalidad y de seguridad jurídica reconocidos en la Constitución.
“Hay jueces que condenan por la posesión de más de cien gramos de plantas de cannabis, aplicando una jurisprudencia arcaica del Tribunal Supremo que considera la cantidad de más de 100 gramos como un indicio de tráfico de drogas. Pero esta jurisprudencia está pensada más para la posesión en vía pública que para un cultivo de estupefacientes con ciclo de cosecha anual“, recalcan los letrados. Y así lo explican en el libro: “La realidad social nos dice que sólo se consumen los cogollos, lo que nos lleva a supuestos de aplicación de la norma que consideramos inadecuados, como, por ejemplo imponer 3 años de prisión a un cultivador con una cosecha de 11 kilos, contando tallos y hojas, e imponer 2 años a una persona detenida en la frontera con 9 kilos de cogollos destinados a la venta y con mucho más valor que el cultivo de exterior”.
Esa disparidad de criterios es fácilmente comprobable con una simple búsqueda en internet de sentencias por cultivos de marihuana. Aparecen numerosas resoluciones judiciales tanto de condena como de absoluciones con argumentos absolutamente opuestos, que en el caso de las resoluciones indulgentes obedecen, en su mayoría, a la ilegalidad del registro policial que dio lugar a la intervención de las plantas, a la atenuante de error de prohibición, es decir, a que los acusados desconocían que estaban actuando ilícitamente, e, incluso, a la apreciación de la circunstancia del uso terapéutico de la sustancia.
Un ejemplo de argumentación jurídica en las antípodas de la esgrimida por el magistrado de lo Penal 2 de Lugo sería la del titular del Juzgado de lo Penal 4 de Elche (Alicante), quien, en una sentencia emitida en julio de 2020, en relación a una intervención de 350 plantas de marihuana que arrojaron un pesaje de 4,7 kilos de sumidades floridas y 18,6 de hojas, afirma: “Pretender aparentar autoconsumo con la cantidad de kilogramos aprehendidos es poco más que un insulto a la inteligencia y esa estrategia no sólo choca con la sensatez”. En este caso, el procesado fue condenado en primera instancia por un delito contra la salud pública a una pena de 2 años de cárcel y una multa de 14.000 euros.
Magistrado emérito del Supremo: “Es necesaria una revisión en profundidad”
El magistrado emérito del Tribunal Supremo Joaquín Giménez, es el autor del prólogo del libro Cannabis, Ciencia y Derecho, donde subraya que la actual regulación penal del cannabis en España “está necesitada de una revisión en profundidad”, para empezar por reconocer que no toda la planta es fiscalizable y, por tanto, punible. “Hay que acercarse al mundo de las drogas con un máximo de rigor y serenidad”, manifiesta a Público el magistrado.
Según Joaquín Giménez, hay que regular con más exactitud sobre las drogas que no hacen un grave daño a la salud, como sucede en el caso del cannabis, determinar qué es autoconsumo y el papel que desempeñan las asociaciones de usuarios. “Hay una situación legal ambigua, discriminatoria, injusta. Y eso crea que haya sentencias condenatorias en un caso y absolutorias en otro, que te condenen por 30, 40 plantas, y te absuelvan con 200. Y eso sucede –añade el magistrado emérito- porque la legislación no es adecuada. Esto no tiene que ver tanto con ideologías, con colores políticos, sino con facilitar herramientas a los jueces para que puedan hacer bien su trabajo. Considerar como droga la planta completa es una barbaridad”.
Toda la realidad que acompaña al uso del cannabis en el marco de un proceso internacional hacia la progresiva legalización de su producción y consumo acometida ya en diferentes partes del mundo “ha desbordado los márgenes legales” en España, advierte Giménez. Ese hecho, a su entender, quedó patente hace siete años, en la Comisión Mixta para el Estudio del Problema de las Drogas que tuvo lugar en octubre de 2014 en el Senado, donde se reveló la existencia de más de un millar de asociaciones de usuarios en nuestro país que procuran un consumo seguro alejado del tráfico de drogas. “Nuestra legislación sigue desconociendo todo eso y por eso también hay diversidad de respuestas legales, por eso no hay seguridad jurídica ni igualdad ante la ley”, afirma el magistrado del Supremo.
En aquella comisión, convocada para abordar la realidad de las asociaciones de cannabis, compareció el entonces fiscal jefe de la Fiscalía Antidroga José Ramón Noreña Salto, quien, tal como aparece reflejado en el diario de sesiones, dijo: “Desde la Fiscalía entendemos que toda actividad de plantación y distribución constituye delito y que no es aplicable la famosa teoría del consumo compartido, pues esta es una doctrina restringida a un grupo muy pequeño de personas, generalmente amigos, que encargan a uno que vaya al suministrador para consumir en el acto lo que hayan comprado. Y el ejemplo que yo pongo son cuatro amigos que van a ver un partido de fútbol y a los que se les acaba la cerveza; en vez de bajar los cuatro a comprar más latas de cerveza, mandan a uno. Pues esto es igual, pero con el cannabis”.
En su intervención en el Senado, el fiscal jefe también dejó claro cuál era la posición del ministerio público respecto a los cultivos de marihuana, cuya incidencia no había alcanzado aún en aquel año la proporción que actualmente tiene a causa de la irrupción de grandes organizaciones de narcotráfico. “El criterio que estamos utilizando –dijo Noreña-, sobre todo en plantaciones de cannabis, es que las fuerzas y cuerpos de seguridad al tiempo que realizan el correspondiente atestado, incluso deteniendo a personas, deben elaborar la correspondiente acta de infracción de la Ley de Seguridad Ciudadana y remitirla a la Subdelegación del Gobierno. ¿Por qué? Porque si después un juez de lo penal o una audiencia absuelve —hemos tenido algún caso en que incluso ha acordado la devolución de las sustancias intervenidas, cosa que está totalmente prohibida—, se podría reiniciar el procedimiento administrativo sancionador. Además, en el caso del cannabis, hasta donde yo conozco —insisto en que soy jurista, no químico—, no es una sustancia que se elabore, se trate demasiado. En el caso de la marihuana se usan prácticamente solo las hojas, pero en el caso del cannabis se utilizan la resina, el aceite, etcétera, pero todo eso no es como el clorhidrato de cocaína, que en realidad es un producto químico”.
En la comisión intervino también, como representante de la Plataforma de Asociaciones y Usuarios de Cannabis, Fernanda de la Figuera, la activista por la regulación más veterana de España que luego fue condenada en 2019 a nueve meses de prisión por un cultivo en Málaga destinado al suministro de una asociación de mujeres enfermas de cáncer consumidoras terapéuticas de marihuana. “Los usuarios de cannabis en España nos encontramos ante una inseguridad jurídica que, al mismo tiempo que permite nuestra existencia, nos coarta nuestros derechos y libertades por la falta de una regulación concreta y actualizada, lo que ha llevado al propio sector a crear modelos de autorregulación. Tanto es así que las sentencias judiciales son totalmente dispares, como decía mi compañero Martín, por el mismo delito, tanto a nivel absolutorio como condenatorio, creando gran inseguridad entre la propia judicatura y Fiscalía”, criticó en el Senado la conocida popularmente como ‘abuela marihuana’.
Fernanda de la Figuera es ahora la presidenta de Luz Verde, el primer partido cannábico de ámbito estatal en España que se constituyó el pasado julio sobre la base de la formación política navarra RCN-NOK. Y su secretario general, Paco Mascaraque, reprocha que todavía no haya una normativa que clarifique de una vez la situación de las personas usuarias que cultivan marihuana para su propio consumo o para el de los miembros de una asociación. “Ahora –se lamenta- estamos expuestos a que el juez sea más o menos progresista, porque cada uno hace una interpretación de las leyes. Y así no hay garantías legales: gente con muchos kilos es absuelta y gente con pocas plantas es condenada porque tenía una báscula o lo que fuera”.
“Estamos hasta los mismísimos de proposiciones no de ley, de promesas, de brindis al sol, de mociones en ayuntamientos, en comunidades autónomas. Eso no sirve de nada, porque las competencias son del Estado. Es ahí donde hay que regularlo”, recalca Mascaraque.
El trabajo de los peritos en los juzgados
Mientras llega una regulación que unifique criterios y evite disparidad de resoluciones judiciales sobre hechos similares hay profesionales que tendrán que seguir fajándose ante los tribunales para hacer frente a los atestados policiales de una intervención de cannabis que pueden suponer una condena a prisión. Es el caso de ingeniero agrónomo Francisco Verdú, de Alicante, que se encarga de hacer los peritajes para la defensa de una persona encausada con el fin de contrarrestar los informes de la acusación.
Según Verdú, los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado cometen a veces errores al no cumplir lo establecido en el protocolo de la Guía práctica de actuación sobre aprehensión, análisis y custodia del Ministerio de Sanidad, porque incluyen en el pesaje toda la planta, cuando sólo una parte está fiscalizada por la Convención Única, no diferencian en los informes analíticos si la planta estaba aún verde, cuando alrededor del 75-80% de su contenido es agua, o seca, o si se trata de un ejemplar macho, sin sumidades psicoactivas, o hembra.
“Es muy importante hacer una descripción exhaustiva por escrito y fotografías de las plantas en el momento que se realiza la intervención para determinar de qué tipo de cultivo se trata. Por ejemplo, si hay plantas machos y hembras, eso significa que es una plantación destinada a la producción de semillas, no de una sustancia estupefaciente. Si no se precisa, y en el informe das por hecho algo, hay un vacío de información que te puede hacer dudar de cómo has llegado a esa conclusión”, explica este ingeniero agrónomo.
Pese a todo, Verdú asegura que en los últimos años ha mejorado algo la situación y los informes que elaboran los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado son más uniformes y estandarizados, en línea con lo establecido en el protocolo de actuación para la intervención, análisis y custodia de cannabis.
El estudio jurídico de Brotsanbert considera necesaria una “urgente regulación del cultivo de cannabis para autoconsumo” con fines medicinales o recreativos, sobre todo cuando el acceso terapéutico a la marihuana ya está regulado en un gran número de países europeos, de estados de EEUU, Canadá y buena parte de América Latina.
Muchos años luchando en la sombra para que el cannabis florezca al sol.
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