Jurisprudencia sobre cáñamo industrial

En el artículo de este mes, desde nuestro estudio jurídico venimos a dar información sobre la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo reciente sobre los cultivos de cáñamo industrial.

por Francisco Berenguer y Francisco Azorín, estudio jurídico Brotsanbert 

En concreto con fecha 25 de abril de 2023 se dictó sentencia de la sala de lo penal del Tribunal Supremo, en recurso de casación procedente de la sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

Los hechos que dieron lugar a la sentencia referida se produjeron en la ciudad de El Ejido (Almería) en el año 2020, donde, tras un robo con fuerza por parte de tres de los acusados en un almacén de la localidad, donde se hallaba una plantación, ocasionaron múltiples lesiones a otro de los acusados tras la negativa de este a dejar que entraran en sus dependencias, por lo que, una vez acudieron los agentes de la Policía Nacional, se encontraron con dos de los acusados dentro de una furgoneta que se dio a la fuga, y 689 plantas de cannabis en su interior, que fueron interceptados en el transcurso de ese mismo día, y en las instalaciones detuvieron a los restantes acusados, uno de ellos con diversas lesiones.

Según los antecedentes de hechos, las 689 plantas de cannabis del interior de la furgoneta tenían un peso bruto de “466,26 kilos y para su análisis se dividieron en dos lotes, el primer lote resuelto fue cannabis sativa y un peso neto seco de 207.038,12 gramos y el segundo lote resuelto fueron hojas de plantas de cannabis con un peso neto seco 11.224,15 gramos, resultando un total de 218,05 kilos, estando valorada la sustancia intervenida en el mercado ilícito en la cantidad de 272.812,5 euros”.

En el interior de la nave encontraron 10.170 plantas de cannabis “las cuales tenían un peso bruto de 13.338 kilos y para su análisis se dividieron en tres lotes, el primer lote debidamente analizado resultó ser cannabis sativa con un peso neto seco de 332.434,95 gramos y un THC de 0,6 %, el segundo lote resultó ser cannabis sativa con un peso neto seco de 1.411.512,80 gramos y un THC del 0,4 % y el tercer lote resultó ser cannabis sativa con un peso neto seco de 1.202.586,86 gramos resultando un total de 2,676,52 kilos. El valor de la droga intervenida en el mercado ilícito es de 3.345.650 euros”.

Por los hechos relatados, la audiencia condeno a todos los acusados como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño, agravado por la notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de tres años y nueve meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de condena, así mismo se les impone la multa de 700.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria por impago de dos meses en prisión. En cuanto a delito de robo con violencia y lesiones, se condenó a tres de los cuatro acusados, siendo para el presente artículo un dato irrelevante dado que nos centraremos en el delito contra la salud pública.

Pues bien, contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación ante la sala de lo civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, el cual fue estimado parcialmente reduciendo la multa por importe de 150.000 euros a uno de los acusados, y al resto que se les imputaba el robo con violencia, se les aplico el subtipo agravado por la notoria importancia. Las representaciones de cada uno de ellos interpusieron recurso de casación, y su resolución mediante sentencia de fecha 25/04/2023, en concreto en su fundamento primero es donde nos centraremos, conclusiones que extrapolamos, siendo las siguientes: “En la lista I de la CU se encuentra incluido el cannabis y su resina y los extractos y tinturas de cannabis, independientemente de sus contenidos en THC (es decir, la marihuana no está fiscalizada en función del índice del THC sino en cuanto sea inflorescencias junto con las hojas unidas a ellas y resina), por lo que tienen la consideración de estupefacientes, y su producción, fabricación, exportación, importación, distribución, comercio, uso y posesión debe limitarse a fines médicos y científicos (artículo 4 C del Convenio Único). La citada normativa no es de aplicación al cultivo de las plantas de cannabis con fines industriales (destinado exclusivamente a la obtención de fibra, grano y semillas), según se recoge en el artículo 28 del Convenio Único, y siempre que carezca del principio estupefaciente conforme al artículo 9 de la ley 17/1967, del 8 de abril. En la actualidad, esa finalidad industrial, conforme al Reglamento (UE) 2021/2115, se proyecta sobre las que tengan un contenido en el principio estupefaciente tetrahidrocannabinol (THC) no superior a 0,3 % (THC = 0,3 %), que modificó el 0,2 % THC vigente en la época de autos; y a ese índice por tanto se contrae la excepción establecida a la consideración del cannabis como estupefaciente. Consecuentemente, en el momento actual, no cabe negar que causa perjuicio a la salud y tiene la consideración de estupefaciente el cannabis con un THC superior al 0,3%. Coinciden estas conclusiones con una pacífica doctrina jurisprudencial; y así la STS 957/2022, del 15 de diciembre, condena por el cultivo de plantas que produjeron 1.090 kilogramos de cannabis sativa con un porcentaje de THC superior al 0,2%; la STS 306/2022, de 25 de marzo, expresa que ‘hemos considerado en múltiples resoluciones que el cultivo de la marihuana (aunque su nivel de THC no llegue al 0,4 por 100), es revelador de forma unívoca y de manera clara de la voluntad de cometer el delito contra la salud pública objeto de acusación, incluso en casos de THC 0,3 %, de las plantas de marihuana intervenidas existe una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor supone la consumación del delito contra la salud pública’; resoluciones que precisan una corriente anterior (STS 154/2007, de 1 de marzo con cita de otras varias), que cifra de manera aproximada el porcentaje de concentración del principio activo, para la grifa o marihuana a partir del 0,4 % de THC”.

De lo anterior, nos encontramos con que el Tribunal Supremo ha establecido un criterio muy restrictivo a la hora de abordar la problemática del cáñamo industrial en España.

A pesar de que, históricamente, ha existido una jurisprudencia que establecía que el cannabis era un estupefaciente con independencia de su contenido en THC (lo que siempre hemos denunciado como erróneo) ahora el Tribunal Supremo se acoge al límite de 0,3 % establecido por la normativa europea.

Este criterio lo consideramos muy restrictivo y desproporcionado, y esto porque el protocolo de la UNODC ST/NAR 40, en su punto 3.7 establece que para diferenciar el cannabis del cáñamo industrial se debe superar claramente el porcentaje de 0,3 % de THC estableciendo además la fórmula del índice de psicoactividad: THC + CBN / CBD <1 para discernir cuando el cannabis es psicoactivo o no.

Acogerse a este criterio vulnera el principio de proporcionalidad porque un cultivo con un 0,39 de THC no sería delictivo y con un 0,4 % de THC el cultivador siempre se enfrentaría a una pena de cuatro años de prisión (ya que la mayoría de las plantaciones van a superar los diez kilogramos donde el Código Penal agrava la pena por notoria importancia). Además, estaríamos hablando también de desorbitadas multas de más de un millón de euros, al valorar el cáñamo como si de cannabis estupefaciente se tratara.

Podemos poner un ejemplo ilustrativo: sería como si conducir por una autopista a 120 kilómetros por hora fuese legal y conducir a 121 estuviera condenado con cuatro años de prisión y una multa de un millón de euros.

Además, entendemos que también vulnera el principio de legalidad porque en ningún reglamento europeo se establece que superar el límite de 0,3 % de THC suponga una afectación a la salud pública para el que consuma esa sustancia. Los reglamentos establecen que, en caso de superar este límite, se controlará la genética en cuestión (la variedad de semilla) y se retirará de las listas; pero no dice que superar el mismo afecte a la salud. Esta conclusión la ha establecido el Tribunal Supremo motu proprio y sin base legal.

A nuestro entender, cuando Europa regula el límite del cáñamo certificado a 0,3 % lo hace de manera muy prudente. Es decir, se asegura del certificando de semillas al 0,3 % y, si alguna planta supera ese margen, es decir, se sube hasta el 1 %, por ejemplo, y alguien las consume, esto tampoco provocaría afectación a la salud. Consideramos esto porque muchas plantas pueden aumentar la ratio de THC y no por eso el consumo de estas va a provocar una afectación en la salud pública. Esta conclusión solo la ha sacado el Tribunal Supremo, sin valorar adecuadamente toda la normativa europea, así como los principios capitales del Derecho Penal: proporcionalidad, legalidad y presunción de inocencia o in dubio pro reo.

¿Se debería condenar a alguien por superar por poco ese 0,3 % sin considerar que el aparato de laboratorio o el técnico analista podrían haber tenido un fallo al procesar las muestras? Es indudable que esto afecta al principio bimilenario del in dubio pro reo.

Acerca del autor

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Muchos años luchando en la sombra para que el cannabis florezca al sol.