Qué dice la ley en España sobre los hongos mágicos y por qué no están prohibidos
por Francisco Azorín y Joan Bertomeu, estudio jurídico Brotsanbert
El interés que ha despertado en la prensa el uso de moléculas psiquedélicas para el tratamiento de enfermedades psiquiátricas como la depresión, la ansiedad o el trastorno de estrés postraumático (TEPT), entre otras, se ha venido constatando por la publicación de numerosos artículos que normalmente miran con buenos ojos los avances científicos actuales en las diferentes investigaciones y ensayos clínicos que existen sobre terapia con psiquedélicos. Estos artículos se hacen eco del inminente reconocimiento por la FDA americana de los efectos de sustancias como la psilocibina para tratar el TEPT o la depresión ya que existen actualmente ensayos clínicos en fase 3.
La situación jurídica de los psiquedélicos naturales y en concreto de los hongos mágicos en el Estado español
En España, como sabemos, aún no se ha reconocido a la flor y los extractos de cannabis para poder ser recetados por médicos para tratar diferentes patologías. No obstante, aunque sustancias como la psilocibina estén fiscalizadas, no sucede lo mismo con plantas u hongos mágicos que las contienen.
Fiscalización internacional de las plantas que contienen moléculas clasificadas como psicotrópicas por la Convención de 1971
En el caso de sustancias vegetales o fúngicas que contengan alguna molécula clasificada como psicotrópica por la convención sobre psicotrópicos de 1971, la interpretación jurídica se complica bastante.
Vamos a analizar la tesis de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes, JIFE (o NCBI, por sus siglas en inglés) a la hora de aplicar el convenio internacional a determinadas plantas psicoactivas no expresamente fiscalizadas pero que contienen sustancias que sí que lo están.
La JIFE, en sus informes de 2010 y 2012, establece que solo existen tres plantas fiscalizadas por las convenciones internacionales sobre drogas. Estas son únicamente la planta de canabis (Cannabis sativa L.), la hoja de coca (Erythroxylum coca) de donde se extrae la cocaína y la amapola blanca (Papaver somniferum) de donde se extrae el opio necesario para fabricar morfina o heroína. Es decir, que únicamente la convención sobre estupefacientes prohibió algunas plantas.
«Aunque algunos ingredientes activos con efectos estimulantes o alucinógenos contenidos en ciertas plantas están sometidos a fiscalización en virtud del convenio de 1971, actualmente no hay ninguna planta fiscalizada de conformidad con ese convenio ni con la convención de 1988. Tampoco los preparados (por ejemplo, las decocciones para consumo oral) elaborados a partir de plantas que contienen esos ingredientes activos son objeto de fiscalización internacional.»
«Algunos ejemplos de esas plantas o materiales vegetales son el khat (Catha edulis), cuyos ingredientes activos, catinona y catina, están incluidos en las Listas I y III del Convenio de 1971; la ayahuasca, un preparado de plantas originarias de la cuenca del Amazonas, principalmente la Banisteriopsis Caapi (una enredadera de la selva) y otra planta rica en triptamina (Psychotria Viridis) que contiene varios alcaloides psicoactivos como la DMT.”
«En la actualidad, no hay ninguna planta, ni siquiera las que contienen ingredientes psicoactivos, que esté sujeta a fiscalización con arreglo al convenio de 1971, aunque, en algunos casos, los ingredientes activos que contienen pueden estar sometidos a fiscalización internacional. Por ejemplo, la catina y la DMT son sustancias psicotrópicas incluidas en la Lista I del Convenio de 1971, en tanto que las plantas y los preparados de origen vegetal que las contienen, a saber, el khat y la ayahuasca, respectivamente, no están sujetos a restricción ni medida de fiscalización alguna.”
No obstante, puede haber países que hayan prohibido expresamente plantas o partes de plantas como es el caso de Francia con la ayahuasca u Holanda con los hongos.
En el Estado español, la mayoría de precedentes judiciales de juzgados de lo penal y audiencias provinciales que se pronuncian sobre la tesis de la JIFE vienen referidas a la ayahuasca, y ratifican que no está sometida al régimen de control de los tratados internacionales y que, por lo tanto, su posesión o venta no tiene trascendencia penal.
A pesar de no existir precedentes sobre la no fiscalización de los hongos, la tesis aquí expuesta, y que refleja los informes de la Junta Internacional de Estupefacientes de 2010 y 2012, es totalmente aplicable a la fiscalización de los hongos con contenido en psilocina o psilocibina, por lo que la postura sobre la fiscalización de la ayahuasca resulta de aplicación analógica para estos.
Un ejemplo trascendente sobre la no fiscalización de las plantas y hongos que contienen principios activos fiscalizados en la convención de 1971 lo encontramos en nuestra propia experiencia profesional como despacho especialista en salud pública. En concreto, la sentencia de la audiencia provincial de Málaga nº 86/21, del 10 de marzo, que consiguió nuestro compañero Francisco Azorín y que a su vez refiere casi todas las sentencias sobre plantas que contienen trazas de moléculas fiscalizadas en el Convenio de Psicotrópicos de 1971, se desprende que no existe el requisito de tipicidad o legalidad exigido por el artículo 25 de la Constitución Española para considerar estas sustancias objeto del delito del artículo 368 del Código Penal que castiga el tráfico ilícito de drogas y que dice lo siguiente:
“Recapitulando, en el ámbito internacional parece claro que, bien en su presentación vegetal, bien como preparado (paradigmáticamente la decocción para ingesta oral, que es el caso que ahora mismo nos ocupa), la ayahuasca no puede entenderse comprendida en el convenio de 1971 por más que la DMT sí lo esté; y, por tanto, como decocción o en su presentación vegetal (las plantas de las que aquella se obtiene) no es objeto de fiscalización internacional.”
La sentencia de la audiencia provincial de Málaga concluye:
“Es por lo que, en méritos a lo expuesto, el pronunciamiento de la presente resolución no puede ser otro que el absolutorio por ausencia de tipicidad de los hechos, por falta de inclusión de la ayahuasca en la legislación sectorial, internacional y nacional correspondiente, y en este caso concreto, ni siquiera se ha podido determinar la pureza, riqueza o porcentaje que contenía de DMT, siendo que el acusado la adquirido para consumo y uso propio, no se ha acreditado lo contrario, y en particular para los problemas de cirrosis que dice padecer debido a hepatitis sufridas, que lo usa como medicina para todos los días, que lo tomaba por la noche y ‘dormía como los ángeles’, y a su vez ‘le ayuda para su depuración física y metal’.”
El principio de insignificancia y la indeterminación del principio activo en el hongo
En la sentencia comentada, se cita también la tesis de la no posibilidad de inclusión en el tipo del artículo 368 del Código Penal por la no cuantificación del principio activo de la ayahuasca. Esta tesis ha sido también utilizada para absolver casos de setas ya que, en la mayoría de los casos, no se puede cuantificar el principio activo de las mismas y los juzgados, que no se han decidido a absolver por no inclusión de la ayahuasca o las setas en el artículo del tráfico de drogas, deciden absolver por no haberse podido cuantificar la sustancia, por lo que parece que se admite la tesis del principio de insignificancia en plantas como los hongos, pero no en el caso del cannabis.
Así, la SAP Madrid, sección 23.ª, nº 79/10, del 25 de mayo, indica:
«Ahora bien, en el caso que nos ocupa se desconoce por completo qué cantidad de psicotrópico contenían los 11 gramos de hongos intervenidos y esta es una cuestión de indudable relevancia, pues ya hemos visto que la presencia de la psilocina en los diferentes hongos es muy distinta, variando no solo de una especia a otra, sino también de un ejemplar a otro de la misma especie; y la psilocina, como cualquier otra sustancia estupefaciente o psicotrópica, requiere una cantidad mínima para causar el efecto buscado. En este sentido, la dosis activa mínima se sitúa en torno a los 2 miligramos, de 10 a 20 miligramos es una dosis media y una dosis alta es a partir de 30 miligramos. Ante la ausencia de estos datos esenciales, en los que se desconoce incluso la especie de los hongos intervenidos en poder del acusado, así como la cantidad de principio activo que contenían, no es posible ni siquiera considerarlos sin género de duda como sustancia psicotrópica y, menos aún, como sustancia que causa grave daño a la salud, por lo que la duda debe ser resuelta a favor del acusado.»
No obstante, esta sentencia es de 2010, por lo que difícilmente pudo tener en cuenta los nuevos informes de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes sobre la no inclusión de estas plantas u hongos en las listas de los convenios.
La experiencia más relevante de nuestro despacho en la defensa de los hongos mágicos es la absolución, sin celebración de la vista, por el delito contra la salud pública de un vivero que comercializaba setas y pastelitos de setas, siendo el abogado que defendió el caso Joan Bertomeu i Castelló, nos referimos a la SAP Valencia, Sección 2.ª, n.º 770/2017, del 14 de diciembre.
En la causa se solicitó, a través del tribunal, con carácter previo a la celebración del juicio, un informe de la AEMPS al respecto de la fiscalización de los hongos en España.
El informe, de fecha 7 de diciembre de 2017, ratifica la postura de la JIFE de que, si bien químicamente la psilocina y la psilocibina están fiscalizadas, no lo están los hongos, dado que ningún convenio los fiscaliza y no se encuentran las listas de la CU 1961. No existiendo ninguna disposición normativa en vigor que los fiscalice, por lo que la analogía con la situación de la ayahuasca que defendemos parece compartirse por la AEMPS.
Finalmente, la absolución se produjo por la no acreditación en los informes analíticos del porcentaje de principio activo de psilocina que contenían las setas y pastelitos de setas a pesar de darse por acreditada su posesión para la venta en el establecimiento, todo ello fruto de una conformidad con fiscalía.
En el ámbito administrativo, en el Estado español, en 2004 se intentó prohibir por orden ministerial una lista de 197 plantas que fueron consideradas tóxicas o peligrosas por el Gobierno de José María Aznar. En esta lista estaba la Banisteriosis cappi, la Psilocibe cubensis o la Copelandia, entre otras. El caso se recurrió ante la Audiencia Nacional y esta, y posteriormente el Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 2008, anuló la orden ministerial del 28 de enero de 2004 al existir errores formales en la misma. La prohibición de estas plantas no se volvió a plantear en este país, por lo que las mismas no se encuentran sometidas a control nacional ni, como vimos anteriormente, a fiscalización internacional. Sin embargo, si buscamos en internet, no aparece anulada en el BOE, por lo que cualquier persona que se interese por la situación administrativa de estas sustancias va a creer que están prohibidas por esta orden ministerial; pero, como hemos dicho, está anulada.
De todo lo explicado podemos concluir que:
- Los hongos no están fiscalizados convencionalmente ni tampoco están expresamente prohibidos en España, debiendo aplicarse la analogía con las sentencias vigentes sobre ayahuasca.
- La pscilocina y la psilocibina sí que están fiscalizadas de acuerdo con la covención de 1971, pero esta solo fiscaliza sustancias químicas y no plantas naturales.
- A diferencia de con el cannabis, la jurisprudencia penal se inclina por aplicar el principio de insignificancia en el caso de los hongos ante la indeterminación cuantitativa del contenido de psilocina y psilocibina en los informes analíticos.
Los firmantes de este artículo esperamos haber aportado luz a nuestras lectoras y lectores sobre otra de las paradojas que se dan en este Estado por la ausencia de una normativa sobre drogas adaptada a la realidad actual.
Acerca del autor
Muchos años luchando en la sombra para que el cannabis florezca al sol.
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