Análisis de la instrucción del fiscal jefe de la Fiscalía Especial Antidroga sobre el tratamiento de plantaciones de cannabis para uso industrial

por Guillermo Fernández y Bernardo Soriano, S&F abogados

Entre mediados de febrero y principios de marzo de este año, fueron publicadas varias notas informativas por parte del Ministerio de Agricultura y distintas consejerías de Agricultura con la finalidad, según se indicaba en las mismas, de facilitar un instrumento de trabajo para el mejor conocimiento de la legislación aplicable para los cultivos de cáñamo industrial, careciendo dichos documentos de naturaleza normativa, como se indicaba en los mismos.

A estos documentos se les sumó el pasado mes de junio una instrucción del fiscal jefe de la Fiscalía Especial Antidroga, el señor Noreña, al que ya dedicamos parte de nuestro artículo del mes anterior. En el artículo de este mes, el fiscal jefe sigue de actualidad por esta instrucción relativa al tratamiento de plantaciones de cannabis para uso industrial, la cual no ha hecho más (si cabe) que ahondar en la inseguridad jurídica y la confusión generalizada al respecto de este tipo de cultivos de cannabis no psicoactivo.

Tuvimos ocasión de discutir el citado documento largo y tendido con el señor Noreña, ahora queremos desgranar el mismo para tratar de arrojar algo de luz al respecto de su contenido y lo que puede suponer en la práctica para los agricultores.

Unificación del criterio de los fiscales

El documento que vamos a analizar se genera, según se indica en sus puntos primero y segundo, motivado por una consulta elevada por los fiscales delegados en Andalucía, debido a la gran proliferación de este tipo de cultivos en la zona y porque en determinados supuestos puede que la finalidad de los mismos no fuera la industrial (producción de fibra o semillas), sino que se fuesen a distribuir las sumidades floridas (cogollos) para ponerlas a la venta o para realizar la extracción del cannabidiol (CBD) contenido en las mismas. Además, se ponen de manifiesto las distintas interpretaciones que los fiscales andaluces realizan para considerar si procede o no iniciar diligencias penales, distinguiéndose entre los que las inician por detectar la mera presencia de sumidades floridas en los cultivos (Almería) y los que únicamente las inician en los casos en que las sumidades superen el porcentual de THC máximo permitido (Sevilla y Granada).

Pautas de actuación más allá de lo razonable

Con esta presentación de la controversia, llegamos al punto tercero de la instrucción, en el que se expone que, tras haber solicitado información a todos los delegados a nivel nacional de la Fiscalía Antidroga, la Delegada de Madrid hizo mención a la sentencia del Tribunal Supremo 378/2020 del 8 de julio, que considera indiferente el grado o proporción de THC contenido en las sumidades dado que la marihuana no está fiscalizada en función del índice de THC, sino la misma planta, inflorescencias junto con las hojas unidas a ellas y la resina.

Esta aseveración es más que discutible porque, a pesar de que es cierto que el tenor literal de la Convención Única de 1961 es que el cannabis esta fiscalizado por su morfología, la realidad es que, en España, la jurisprudencia realiza interpretaciones diversas al respecto como ya analizamos en nuestro artículo del pasado mes de agosto, siendo una de las líneas jurisprudenciales incluso más restrictiva que la propia convención, interpretando que la fiscalización abarca a la planta entera, incluso a las hojas no unidas a la sumidades floridas. Afortunadamente, esta línea es minoritaria, y mucho más extendida la que considera que el cannabis debe causar efectos estupefacientes para poder poner en riesgo la salud pública, por lo que no bastaría con que tuviera sumidades floridas, sino que las mismas deberían tener contenido superior al nivel de THC máximo para poder causar los efectos que le son propios al cannabis psicoactivo y, por tanto, poder “dañar” el bien jurídico protegido: la salud pública.

La Fiscalía, en este punto tercero, hace mención a que todo destino que se le pueda dar a la planta mas allá del industrial podría calificarse como ilegal; esta cuestión también se puede poner en entredicho, pues distintas resoluciones a nivel europeo apuntan a que los usos permitidos (siempre que el nivel de THC de las sumidades floridas esté por debajo de lo establecido) pudieran ser más amplios que la producción de fibra y semilla.

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Nosotros entendemos que todo apunta, en base a estas resoluciones ya comentadas en artículos anteriores, a que las flores de cannabis solo están fiscalizadas si superan los niveles de THC, al igual que los extractos de cannabis solo lo están fiscalizados si se superan estos niveles.

En todo caso, si “damos por buena” esta interpretación literal que expone la Fiscalía, no entendemos por qué el Ministerio Público tiene que ser tan observante con esta cuestión, pues de no superarse los niveles de THC, todo quedaría en el plano administrativo, donde dicho órgano no tiene competencia. Todo ello en base a que la “supuesta contravención” de la vigente (de manera anómala) Ley de Estupefacientes Española de 1967 no da pie a la vía judicial, sino a un procedimiento sancionador regulado en la citada normativa, en concreto por quebrantar el artículo 33, con conexión con el artículo 8.1 y el artículo 9, previéndose para esta cuestión una sanción máxima de hasta 3.000 euros, independientemente del tamaño del cultivo o del peso total de las plantas incautadas.

Igualmente reseñable, en este punto tercero, es el apunte referente a que en muchos laboratorios del área de Sanidad de las distintas provincias de España no se determina el nivel de THC de las muestras, debido a que por el mero de hecho de ser flor de cannabis y estar fiscalizada por la convención ya se acredita la ilegalidad. Y las preguntas qué cabe hacerse tras leer esto son: entonces, ¿para que se mandan las muestras al área de Sanidad? ¿Qué sentido tiene dilatar un proceso penal para este fin si ya se sabe de antemano que da igual el nivel de THC? ¿Es solo para que se determine morfológicamente que lo que se ha incautado son flores de cannabis sativa? ¿Es que los cuerpos de seguridad no saben lo que es un cogollo y requieren de la tutela de un técnico para ello?

Como podemos ver, esta cuestión cae por su propio peso. En los casi quince años en que S&F abogados llevamos defendiendo asuntos sobre cannabis, no hemos visto en ninguno de los cientos de procedimientos penales en los que hemos sido parte una analítica derivada de una intervención de cannabis en la que no se haya expresado el índice de THC o, al menos (en contadas ocasiones), que no se expresara que el nivel era superior al límite autorizado, añadiendo incluso, en algunas de estas analíticas, una referencia en la que se indica que el nivel de THC por debajo del límite máximo no se puede considerar como sustancia fiscalizada.

En el punto cuarto se recuerdan los requisitos, por todos ya conocidos, para poder tramitar de manera legal un cultivo de cáñamo industrial: inscripción de la explotación en el registro agrario correspondiente (REGEPA, OCA, etc.) y utilización semillas de variedades certificadas incluidas en el catálogo común de la Unión Europea, para posteriormente indicar que es conveniente (cuestión más que discutible en la actual coyuntura) poner en conocimiento de la Guardia Civil el emplazamiento y la finalidad del cultivo. No olvidemos que la Guardia Civil no tiene ninguna capacidad de decisión a la hora de permitirnos o no llevar a cabo el cultivo de cáñamo industrial, pudiendo ser esta comunicación, no obligatoria, contraproducente por el hecho de tener que soportar una presión constante durante el desarrollo del cultivo.

Pero lo que más llama la atención respecto de los requisitos no es lo que se indica en la instrucción, sino lo que no se indica: la necesidad de disponer de un contrato de venta previa del producto final para que la explotación agraria sea autorizada. Cuestión esta repetida en los últimos meses como un mantra por los cultivadores, y lo que es peor, por las propias administraciones a la hora de registrar los cultivos, que en múltiples ocasiones han solicitado este requisito para proceder con el trámite, denegándose a veces la inscripción en el caso de no disponer de él, requisito que, en ningún caso, es real y que ahora nos confirma la instrucción objeto de análisis, poniendo en una difícil tesitura a estas administraciones que exigen requisitos que no atienden a derecho.

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En el punto quinto, el Fiscal insta a los fiscales a iniciar diligencias de investigación penal si no se cumplen los requisitos del punto cuarto o si no se dispone de una licencia de la AEMPS en el caso de fines de investigación o de producción de cannabis medicinal.

Al final de este punto, como escopeta de feria disparando en todas las direcciones y sin ningún tipo de base jurídica, considera la Fiscalía que incluso en los casos que no se superen los niveles de THC en las flores, o que no se disponga de ellas por ser plantones, se acuse de un delito contra la salud pública en grado de tentativa, un auténtico despropósito; y es que la consideración de la tentativa en este tipo de delitos es ultrarestringida jurisprudencialmente y, en ningún caso, se puede aplicar al cultivo de “plantones”.

En el punto sexto, el señor Noreña vuelve a incidir en lo expresado en el punto tercero y quinto de la instrucción: que las sumidades floridas (cogollos) están fiscalizadas independientemente de su contenido en THC, para rebatir este punto no podemos hacer otra cosa que reiterar lo ya argumentado anteriormente.

Indicaciones confusas a Guardia Civil y Policía que generan más inseguridad jurídica

Al finalizar el punto sexto de la Instrucción, la Fiscalía cambia el foco y se dirige a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado (CCFFSE), proponiéndoles una serie prevenciones y comprobaciones para que sean capaces de discernir entre los cultivos legales de cáñamo industrial y aquellos cuyo destino sea el tráfico de las partes fiscalizadas de la planta.

En primer lugar, en el punto séptimo recuerda los requisitos administrativos y documentales ya expuestos en el punto cuarto, para posteriormente incidir en que los agricultores no hayan realizado actividad alguna relativa al tráfico de las partes de la planta fiscalizadas internacionalmente , sin llegar a especificar ni enumerar cuáles son estas actividades, dejando a la discrecionalidad de los CCFFSE valorar las mismas. En último lugar, en este punto se procede a manifestar lo evidente, que «Si toda actividad del agricultor es correcta, no debe realizarse ninguna diligencia más”.

En el punto octavo, el fiscal expone: “En todo caso, debe obtenerse una información, incluso gráfica, que permita distinguir fácilmente las plantas de cáñamo industrial de las de cannabis sativa”. Este punto es sin duda es el más desconcertante, y sobre todo un atentado contra la Botánica. Denota la ausencia del más mínimo conocimiento o de la más que necesaria diligencia a la hora de dar unas indicaciones de este tipo, ya que el cáñamo industrial es Cannabis sativa L., por lo que no hay forma humana (ni sobrenatural) de distinguir una de la otra.

Pero lo peor de este punto no es el desconocimiento del tema que se está tratando, sino los efectos directos que provoca, dado que se da entender que las plantas de cáñamo industrial no tienen sumidades floridas (cogollos), dando pie a situaciones muy complejas para los agricultores debido a la arbitrariedad de las actuaciones de los CCFFSE motivadas en estas indicaciones, como ejemplo uno de los casos que os trasladamos en el número anterior.

Por último, el señor Noreña, en el punto noveno del documento y para culminar el despropósito, insta a la Guardia Civil a que “estudie ser benévola” y no haya consecuencias penales para los agricultores que colaboren en la destrucción de sus cultivos, la pérdida de sus inversiones, ilusiones, esfuerzos y trabajo de meses y asuman su posible ruina.

El final de la temporada del cáñamo industrial está cerca, en las próximas semanas veremos el alcance real de esta instrucción y sus más que previsibles nefastas consecuencias, las cuales seguro afectarán a multitud de agricultores. Mientras tanto, seguimos esperando, ante la inacción política, más pronto que tarde disponer de una resolución del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea que armonice las distintas interpretaciones de los entes de control de los Estados que integran la Unión y que imponga la coherencia y el rigor que esta cuestión necesita y que todo el sector demanda.

Puedes descargar la instrucción de la Fiscalía aqui